裁判要旨

抵押权仅因抵押权的达成、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。在案涉房地产获得产权证至尚未重新办理房地产抵押登记期间，在建工程土地用权抵押和在建工程抵押并未解除、抵押物没灭失的状况下，应视为抵押延续，具备对抗第三人的效力。

案例索引

《谭月有、江门广诚悦投资公司等借款合同纠纷案》‍

争议焦点

房地产获得权属证书后原设定的在建工程抵押是不是还可继续存续？

裁判建议

最高法院觉得：本案争议焦点是实行法院涤除谭月有享有些出租权拍卖案涉房地产是不是符合法律规定。

1、关于谭月有享有些出租权与本案抵押权人享有些抵押权成立先后的问题

第一，关于案涉在建工程抵押权的效力问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”依据本案实行依据查明事实，2012年3月22日，兴业银行江门分行与中奥公司、维华公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201203010783号《最高额抵押合同》，约定中奥公司将它名下坐落于江门蓬江区的土地用权抵押给兴业银行江门分行。抵押额度有效期自2012年3月22日至2017年3月22日。2012年3月23日，上述土地用权办理了抵押登记手续，兴业银行江门分行获得了他项权证。2012年4月6日，兴业银行江门分行与中奥公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201203010783-2号《最高额抵押合同》，中奥公司将它名下坐落于江门蓬江区在建工程全部抵押给兴业银行江门分行。抵押额度有效期自2012年4月十日至2017年4月十日。故兴业银行江门分行对案涉在建工程享有些抵押权于2012年4月6日即有效设立。

《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权达成；

（三）债权人舍弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”据此，抵押权仅因抵押权的达成、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。在案涉房地产获得产权证至尚未重新办理房地产抵押登记期间，在建工程土地用权抵押和在建工程抵押并未解除、抵押物没灭失的状况下，应视为抵押延续，具备对抗第三人的效力。故谭月有倡导案涉房地产的在建工程抵押权效力止于案涉房地产办理房地产证之时，缺少法律依据。

第二，关于案涉在建工程抵押权与房地产抵押权的关系问题。

依据《城市房产抵押管理方法》第三十四条第二款规定：“以预售产品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房产权属证书后，重新办理房产抵押登记。”而《房子登记方法》第六十二条规定：“在建工程竣工并经房子所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房子抵押权登记。”上述条文均对在建工程抵押转为房子抵押的登记程序作出了规定，但办理的具体程序和办法有所不同，故在实践中可能产生不一样的办理程序。

从本案查明事实看，2014年6月12日，兴业银行江门分行与中奥公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201307050438号《最高额抵押合同》，中奥公司将它名下案涉房地产抵押给兴业银行江门分行。2014年6月13日，案涉房地产办理了抵押登记手续，兴业银行江门分行获得了他项权证书。上述事实表明，中奥公司在获得案涉房地产所有权证后，又与兴业银行江门分行重新签订《最高额抵押合同》并办理了房子抵押权登记，符合《城市房产抵押管理方法》第三十四条规定的办理程序，案涉在建工程抵押权自2012年4月6日设定，直至案涉房地产获得房地产证后，案涉房地产又重新办理了抵押登记手续，此时在建工程抵押权登记即转为房子抵押权登记。谭月有倡导抵押权人舍弃对房地产的抵押权与查明事实不符。

并且，依据本案实行依据查明事实，案涉在建工程抵押权与房子抵押权所担保的主债权合同、抵押权人与抵押人均相同，案涉在建工程抵押权与房子抵押权设立连续，谭月有倡导在建工程抵押权与房子抵押权之间存在空档、其出租权可以对抗案涉房子抵押权的申诉理由，缺少事实依据。因谭月有2013年11月12日才出租案涉房地产，在案涉在建工程抵押权依据登记机关办理程序重新办理房子抵押权登记、转为房子抵押登记的状况下，实行法院及广东高院认定其承租权是在案涉房子抵押权设立后获得，具备事实依据和法律依据。

第三，《中华人民共和国担保法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原出租关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该出租关系不能对抗已登记的抵押权。依据上述查明事实，谭月有享有些出租权系在兴业银行江门分行就案涉房地产享有些抵押权设立后获得，因此不可以对抗案涉抵押权，谭月有些有关申诉理由不可以成立。