「案例」

小迎与大伟经依法登记结婚。结婚以后不久，小迎发现大伟有“婚外情”状况。大伟向小迎求情，并出具了保证书，其内容为：“本人从今至后保证不再与情人往来，若违反承诺，全部家产归小迎所有。”“婚外情”风波之后，夫妻感情开始渐渐疏远。大伟不甘寂寞，便与情人又有了往来，被小迎第三发现。之后，小迎提出离婚。大伟赞同离婚，但需要夫妻财产平均分割。双方因夫妻一同财产分割不可以形成一致建议，小迎诉至法院，向法院请求离婚，并判决全部家产归其所有。

「分歧」

该案中，就解除当事人的婚姻关系并无异议，但就大伟出具保证书的效力存有不同怎么看：

第一种建议觉得，该保证书具备合同性质，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，为有效协议，应当判决家庭财产归小迎所有。

第二种建议觉得，该保证书不为《合同法》所调整，虽然大伟的“婚外情”行为有违《婚姻法》的规定，但小迎可以请求离婚损害赔偿，故该保证书无效。

「评析」本文同意第一种建议。具体剖析如下：

第一，对担保书性质及效力的认识

上述第二种建议觉得，《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。“婚姻、收留、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”；所以，《合同法》明确排除去本案中老公保证书的适用。因此，大伟的保证书没合同债权发生的依据，虽以合同的合法形式存在，但不是合同之债，保证书当属无效。

笔者觉得，第二种建议“非此即彼”式的演绎推理存有肯定逻辑错误。法律推理不可以简单觉得其1、其二不符合条件即否定其他，由于，在一个较大的范畴内，还可能存在其3、其四是符合的。就本案而言，违反合同法（包含担保法对合同的有关规定）可以引起合同法意义上的违约；但从逻辑上不可以说，不违反合同法就不承担其他种类的民事契约责任。整个民法体系中，在内涵上，民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整平等主体之间财产和人身关系在法律上的表现。在外延上，它包涵了合同法所调整的财产关系（与人身关系相对应），或说相对法律关系（与决定法律关系相对应），或说债权债务关系（物权关系相对应）。由此，民事法律关系三要点，即主体、客体和内容都要广于狭义合同法所调整的范围。一般而言，平等主体假如不违背强制法，而且在乎志自由下为肯定行为，则他们之间的民事法律关系当为法律所保护。同时，就其特征而言，民事法律关系除去体现调整平等主体间财产和人身关系外，还突出体现出其具备补偿性功能，即民法给遭受侵害的当事人一方以保护，以弥补其所遭受的损失，而这种损失不会由于具体部门法律没明确规定即不予支持，民法基本精神是，无明文否定即不违法，其审理依据可以是对民法的一般原则或一般规订做出的法律讲解。

这样来看，狭义合同与民法调整的协议、违反合同法意义上的合同和违反民法意义上的协议，在内涵和外延上是不一样的。即便如第二种建议所觉得的——明确排除去老公的保证书不适用《合同法》，但假如小迎与大伟作为平等主体，基于意思自治而对财产归属做出约定，则他们意思表示就是合法有效的，法官应当根据民法的意思自治原则、诚实信用原则、公平原则做出裁判。

第二，对保证书能否适用《婚姻法》的认识

第二种建议觉得，国内《婚姻法》仅对当事人就夫妻财产的约定作了规定，对婚姻忠诚协议没规定，虽在《婚姻法》第四条规定“夫妻之间应当相互忠实、相互尊重”，但这是主张性规定，并不可以作为确认老公的保证书效力合法的依据。

笔者觉得，本案担保书可以认定为离婚财产分割的依据，且附条件而生效。依据2001年《婚姻法》立法精神，夫妻双方可以对结婚以前和婚姻存续期间的财产协议约定其归属，也可以在离婚时通过协商达成分割协议。假如符合下列条件则财产归属协议产生拘束力：第一，夫妻双方在进行财产约定时拥有完全民事行为能力；第二，夫妻双方在平等自愿的基础上，通过协商对财产进行约定；第三，财产约定合法，并低于夫妻所享有财产的范围；第四，约定内容比较明确；第五，不违背强制法。夫妻在约定中可以附条件或者附期限。因此，本案中，小迎与大伟在自愿达成财产归属协议，则协议应当是合法有效的，法院可以将它作为分割家庭财产的依据。